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　　上海市年度行政执法“十大案例”的评选与发布，标志着行政执法迈向了更高层次，以“规范性”“典型性”“代表性”“示范性”为评选标准遴选出来的案例，系了解上海行政执法现状的最佳素材。通过对近两年度“十大案例”的分析，可以发现当前上海行政执法具有地域性、丰富性、复杂性、前沿性、融合性等鲜明的特征，同时也可以发现行政执法中仍存在执法程序未得到同等重视、行政处罚法的“总则”性质未得到充分体现以及执法过程中新技术的使用与权利保障尚不完全匹配等不足。未来，执法机关应从坚持程序正义与实体正义并重原则、体系性的解释与适用行政处罚法以及兼顾新技术运用与权利保障等方面进行努力。

　　党的二十大报告专章部署“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”，对“扎实推进依法行政”作出“深化行政执法体制改革，全面推进严格规范公正文明执法，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，完善行政执法程序……”的战略安排。中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确提出，要“建立行政执法案例指导制度，国务院有关部门和省级政府要定期发布指导案例”。法治政府建设作为全面依法治国的重点任务和主体工程，其建设质效集中体现为行政执法水平的高低。上海作为一所超大规模城市，始终坚持走精细化、法治化的发展道路，并长期以来保持高水平的依法治理能力与高标准的行政执法水平。

　　固然从行政诉讼的败诉率来看，上海市政府保持着高水平的依法行政能力，那各区级政府以及政府组成部门的行政执法水平到底如何，同时随着依法治国（依法治市、依法治区）、依法行政战略的进一步推进，当前全市行政执法呈现何种特征，显然值得重点关注。但是长期以来，无论是学术界还是实务界对于行政执法水平的评价，往往倾向于通过法院的行政诉讼案件来判断，而忽视（未经过司法程序的）行政执法案件本身，呈现出一种研究方法上的“规范偏好”。毋庸置疑，相较于行政执法案件过程与文书的“封闭”，因为裁判文书的公开，行政诉讼作为观察行政执法水平的窗口具有其明显的优越性，但是若将未进入司法程序的行政执法案件本身的庞大体量作为考量因子，显然单纯从行政诉讼案件来评价行政执法水平不够客观。

　　因此，要准确了解上海当前行政执法水平，提升行政执法规范性、精准性以及可预期性，并对其未来法治化的深化发展提出有益的建议，必然要求无论是实务界还是理论界的研究应重视乃至“回归”行政执法案件本身。基于此，本文拟从由上海市法治政府建设工作领导小组办公室组织评选的上海市近两年度行政执法“十大案例”入手，通过对这集中反映上海行政执法水平的20件执法案件进行归类、分析，梳理其内在特征，进而对上海市行政执法现状作出整体评估，并在此基础上为行政执法的规范化、法治化提出可行性的建议。

　　如前所述，要准确把握上海当前行政执法水平，就必然要求我们将视野从对诉讼案例的规范性分析转向在诉讼程序之外的“海量”行政执法案例。但毋庸置疑，长期以来因为行政执法案例的数量巨大、执法实践的“瞬息万变”以及文书、程序的不公开，往往缺乏分析研究的切入口。但值得庆幸的是，近年来，各执法机关为统一执法尺度、加强通过案例对实践的指导，往往会选择一定数量的案例进行公开发布，而这些案例在发挥其自身“指导执法”的功能的同时，也为研究行政执法提供了新的素材。

　　由于本文的主旨在于分析上海市行政执法的现状，显然在全市范围发布的案例具有天然的优越性，同时结合案件数量、案件类型、时间跨度、发布主体权威等因素，近两年度由上海市法治政府建设工作领导小组办公室评选并发布的“十大案例”具有极高的契合度。一方面，案例数量适中（一年10件）且稳定，不似同期发布的“指导案例”数量变化大；另一方面，案例的评选程序科学、发布主体权威，具有典型性、权威性。更重要的是相关案例内容经过执法主体、推荐单位以及评选单位的审核与修订，具有实质意义的指导意义，也就必然更具作为样本案例的价值。

　　如前所述，上海市年度行政执法“十大案例”经过科学的评选程序，即案例的产生必须遵守严格的程序规则。根据上海市司法局官网发布的消息，可以知道评选的程序主要包括“推荐征集”“初步评审”“专家复审”“网络投票”等环节，其评选标准为“规范性”“典型性”“代表性”“示范性”。略显遗憾的是，对于评选程序的具体细节上海市法治政府建设工作领导小组办公室并未对外公布，但是好在并不影响我们整体对“十大案例”产生过程的把握。

　　为控制行政权力，对行政执法往往有行政程序上的要求，因我们国家以及上海地区暂无统一的行政程序法，故各执法机关基本按照各领域的单行行政程序规定进行操作。一般而言包括立案、调查取证、告知权利、听取当事人意见、作出决定、送达文书等内容。而从样本案例中反映的执法程序来看，6件样本案例未直接体现行政执法程序，剩余14件案例中，较为完整地体现执法程序的案例10件。此外，案例材料中明确载明办案期限内容的7件案例中，最短办案期限为14日，最长办案期限为11个月零9日。

　　2011年3月10日，委员长在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成，即以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法，行政法，经济法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。此外，根据立法法第2条之规定，国务院部门规章和地方政府规章也系当前法律体系中的“（广义的）法律”。据此，就样本案例适用的法律规范来看，17件案例材料中明确载明相关法律的案例中适用（狭义的）法律11部，行政法规5部，地方性法规2部，（最高人民法院）司法解释1部，部门规章4部，地方政府规章1部，（规章以下）规范性文件2部。

　　所谓地域性是指样本案例极大限度地反映了上海市所独有的地域色彩。上海市作为拥有近2500万人的一线超大城市，单从行政执法数量而言显然系一般地区无法比拟的，加之上海以金融、涉外、科创、贸易作为发展重点，因此，行政执法也有其鲜明的地域性，而该地域性主要体现在执法领域与执法内容两大方面。从执法领域来看，市场监督管理领域的执法案例最多，其中涉及的具体领域又涵盖广告市场领域、教育培训市场领域、房地产市场领域以及公平竞争市场领域，集中反映了上海作为一线城市的市场发达程度。因为市场经济本质是法治经济，从概率上来讲，市场经济越发达，涉及的相关违法现象也就越多，行政执法的需求也就越大，最终表现为市场领域执法最多。

　　另一方面，地域性还体现在执法内容方面，如果说执法领域所体现的地域性系形式性的话，那执法内容则体现出地域性的实质性。如在“某医疗设备公司商业混淆案”中，其违法行为涉及的是如何理解反不正当竞争法中关于混淆行为“兜底条款”的适用，这一有别于常见的商业混淆行为，显然系执法内容的重大不同，而这一不同的根源在于上海这一地域。同时，在两年度的行政执法“十大案例”中有两件（每年一件）相对特殊的案件，即由上海市公安局城市轨道和公交分局执法案件，这两件案例发生在轨道交通区域（地铁车厢内）。上海地铁作为市民交通的主要方式之一，是世界范围内线路总长度最长的城市轨道交通系统，2021年全年客流量为35.70亿人次，日均客流量达到978.1人次，工作日一天的客流量基本能超过千万，超高流量意味着车厢范围内的人员拥挤，也就成为某些人违法、犯罪的“借口”，因此在轨道交通区域（地铁车厢内）猥亵、侵犯个人隐私的案件成为一类常见案件，这显然也是上海轨道交通的一大特色。

　　如前所述，样本案例中涉及11大行政执法领域，其中17件案件涉及“单一违法行为”，3件案件涉及“复合违法行为”。因此无论是从违法行为的类型还是执法领域的广度，均可直接发现当前上海市行政执法的丰富性。事实上，行政执法的丰富还表现在执法主体的差异性，因为执法主体的不同也就意味着执法领域以及执法内容的不同。在7件涉及市级行政执法部门办理的案件中，涉及市级执法部门6家；13件区级行政执法部门办理的案件中，涉及9区12家不同执法单位（其中包括上海市公安局城市轨道和公交分局两件），这几乎完全系来自不同层级不同执法部门的案例。这固然有评选方在评审过程中“不重复”选择的考量，但是我们认为其中更多的是蕴含着案例本身的丰富性，因为“不重复”选择的基础就是案例本身具有的差异性。

　　对于前一方面所说的“复杂性”，如在“王某侵犯他人隐私案”中，对于行为人拍摄的相关照片未拍摄到裙底敏感部位，仅拍摄到裙边及裙边以下大腿是否能认定为侵犯他人隐私就涉及他人隐私范畴的确定以及在办理此类侵犯隐私类案件时拍摄到隐私部位的视频是否是认定侵犯隐私行为的必要条件，属于法律适用或者说法律解释的疑难问题。对于后一方面所说的“复杂性”，如在“某医疗设备公司商业混淆案”中，执法机关于2021年2月18日立案调查，因案情复杂历经两次延长办案期限后，最终经过将近一年，于2022年1月27日对当事人作出处罚决定，对于一件行政处罚案件经过两次延长的办理，显然系因为案件的复杂性，当然也体现出执法过程的复杂与艰难。事实上，类似于前述两案中关于法律适用难题、执法过程难题在样本案例均有不同程度的体现。

　　对于样本案例还有一个突出特征就是前沿性，即相关案例所涉及的执法领域、执法内容具有新颖性、特殊性，这一特征的出现既是由上海这一特殊地域所决定，也是上海执法水平和法治水平的体现，因为对于新型的违法行为或者更为隐蔽的违法行为的查处，需要更为规范、高明的执法水平、精致的执法手段。如“某信息技术有限公司网络游戏服务提供者未要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏案”，系全国文化执法领域率先践行新修订未成年人保护法，查处的针对未成年人沉迷网络游戏问题的案件，这一“率先探索”彰显的就是案件的前沿性。

　　同样，“某网络直播服务公司未设置未成年人使用权限管理功能案”系全国文化市场针对未成年人沉迷网络直播问题查处的“第一案”，该案为全国文化执法领域查办同类型案件提供了经验借鉴和案例支撑。除开在全国范围的“率先探索”与“第一案”外，对于行为人基于网络平台或者借助网络实施违法行为的执法本身也是前沿性的体现，因为当前的时代很大程度上就是一个网络时代，执法机关必须对于网络中可能出现的违法行为给予最大的执法准备与执法回应。

　　除开前述特征外，当前上海市行政执法中还“暗含”了一种新的发展趋势，那就是融合性。这是一种有别于往日“部门之间壁垒高筑”的良性倾向，即在维护社会公共利益、打击违法行为的共同目标下，各政府部门与政府部门之间、行政机关与非行政机关之间、本地机关与外地机关之间以及行政权与司法权之间形成了良性的互动与融合。比如“某房地产开发公司违法采集消费者人脸识别信息案”，其案件线索来源系“检察院移送”，这显然是与近年来检察公益诉讼的强势兴起是相关的，即对于侵犯社会公共利益的行为，检察机关通过检察建议的方式向行政机关提供案件线索，进而共同维护社会秩序。

　　程序作为实体正义的保证，行政程序对于规范行政执法具有不可替代的重要性，虽然目前我们现行法律体系中缺乏统一的行政程序法典，但是以行政诉讼法第69条中关于合法行政行为应当具备“符合法定程序”要素的规定，以及经由最高人民法院指导性案例第38号正式阐发的“正当程序原则”已经基本构建起关于行政程序审查的基本标准。加之，样本案例涉及的行政行为均为行政处罚，更有行政处罚法的专门性规定，因此即使在具体执法领域中缺乏一般行政程序规定的情况下，行政处罚法中关于执法程序的规定应当得到适用。

　　从样本案例来看，首先6件案例的材料中未反映相关行政执法程序的情况，而从案例本身所要求的“体例”来看均要求有“执法程序”的相关内容，这在一定程度上可以认为是执法者（评审者）对执法程序并未予以足够的重视；其次，在有涉及行政执法程序相关内容的14件案件中，较为完整地反映相关程序的为10件，质言之，样本案例中一半的执法程序内容被以案件的“实体内容”所替代，未能体现出执法程序的独立价值；最后，从10件包含执法程序的案例来看，并未完全遵照“符合法定程序”的要求载明“立案”“调查核实”“听取当事人意见”“行政处罚决定”“结案”等内容，尤其是关于较大数额的罚款等应当告知听证权利的案例，并未有相应内容的体现。

　　根据行政处罚法（2021年）第57条、第58条之规定，行政机关调查终结后才作出处罚或集体讨论决定处罚，而行政调查在终结后还应进行处罚告知或者听证告知，当事人陈述申辩若提出新的事实、理由和证据影响案件事实与处罚情节的认定则需要进一步调查核实，因此可以确定行政处罚告知前进行集体讨论属于时机不当，且集体讨论程序应在法制审核程序之后的案件最后处理阶段。故在前述样本案例中，“负责人集体讨论”在“处罚事先告知”程序之前或者在“重制审核”程序之前均属对集体讨论程序的错误实施。

　　就行政处罚在一般性实施中的法律适用而言，行政处罚法（2021年）第3条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法”。据此，行政机关实施行政处罚应当遵守行政处罚法规定的基本原则，即行政处罚法与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，行政处罚法为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导。当行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑行政处罚法原则性规定的规范和指引作用，并不能完全拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略行政处罚法关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚及过罚相当等处罚原则对处理决定的指引作用。

　　如前所述，样本案例最终的处理结果均包含行政处罚的决定，但是从法律适用情况来看，17件案例材料中明确载明相关适用的11部（狭义的）法律中，仅有一件案例在适用具体执法领域处罚规定的同时表明适用了行政处罚法，即“某环保科技公司故意更换监测样品案”。从理想的法律适用过程来看，执法机关在作出行政处罚时均应将目光往返穿梭于作为总则的《行政处罚法》与具体执法领域处罚规范之间，以期实现处罚与“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”相适应。但是不可否认的是，囿于执法人员本身的专业能力所限，往往将眼光聚焦于自身执法的专业领域，只从具体的执法规范出发，没有能力也没有过多的精力在处罚的作出过程中进行更为精致的“体系性”法律适用与解释。

　　典型的如在“某房地产经纪机构违法实施房屋交易网上签约行为案”中，执法机关已经依法查明“确认丁某及该房地产经纪事务所未经委托人同意对其房屋进行网签”“鉴于该房地产经纪事务所对丁某的操作不知情，及时停止违法行为，且认错态度良好”前提下，可以判断丁某实施的违法行为实际上系个人行为，但最终结果仍然是依据《房地产经纪管理办法》第33条第2项规定：对丁某处以1万元罚款；对上海某某房地产经纪事务所处以1万元罚款，同时由管理部门记入信用档案。

　　从《房地产经纪管理办法》第33条规定“违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款：……（二）房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务，未向委托人说明服务内容、收费标准等情况，并未经委托人同意的”的内容来看，似乎执法机关对案涉房地产经纪事务所已经“网开一面”——按照最低的1万元进行处罚。但事实上，从违法的行为人、违法的性质以及违法后的处理情况来看，应当是可以进行更低规格的处罚，但是执法机关并未“敢”于作出，其实质就在于未能准确适用作为行政处罚规范总则的行政处罚法。

　　毫无疑问，经过第四次技术革命的洗礼，新技术已经对当前社会产生了深刻的影响，这一变化也对行政执法打上了深深的烙印。为应对这一技术变化现实，行政处罚法（2021年）第41条专门对如何利用电子技术收集证据、固定违法事实进行了规定，也对采取信息化手段或者其他措施听取当事人意见的相关权利保障进行了要求，其规范目的就在于通过利用电子技术便利执法、提升执法效率的同时，也要严格、充分地保障当事人的合法权利，让证明违法事实的证据经得起技术、法律的检验，也让当事人权利在技术便利中并不削减权利的内容与保护力度。

　　从样本案例中新技术的运用情况来看，主要包括违法行为的发现与证据收集两个方面。就违法行为的发现而言，有的行政机关利用新技术对既有的（大）数据进行分析，从而找出其中的异常进而发现违法行为的线索，如在“吕某、谈某欺诈骗取国家医保基金案”中就是“执法人员通过数据分析发现，谈某和吕某的社保卡存在跨区域、跨机构频繁使用和交易”；有的行政机关则是通过多渠道的数据进行交叉比对，从而发现违法行为的线索，如在“非现场执法查处非法客运案”中，执法机关“在前期通过与浦东机场管理部门，公安机关等多部门联动，利用多平台大数据对高频次进出机场停车库的社会车辆进行筛查，排摸涉嫌违法车辆和人员”。

　　从前述有关样本案例中证据收集、新技术的使用情况来看，目前在行政执法程序中新技术的运用已然较为成熟，但是与技术相对应的权利保护面向却并未得到应有的重视。按照《行政处罚法》中关于“利用电子技术监控设备”必须进行技术和法制审核以及“为当事人提供便利”的标准来检验样本案例中执法机关的技术使用，似乎没有一个执法机关在案例的材料中有相关技术与法制审核的元素，同时也没有体现出对于当事人的便利性。因此，从这个角度而言，至少可以确定，在当前的行政执法中行政机关虽然重视新技术的运用，但是并没有按照新技术的标准给予当事人相匹配的权利保护。

　　具体言之，行政机关在行政执法过程中应做到：第一，当具体执法领域有专门的行政程序规定时，严格按照相关规定实施，尤其注意当事人陈述申辩权的保障与遵守时限的规定；第二，当具体执法领域并没有专门的程序性规定，若实施的是行政处罚，则应以行政处罚法规定的程序作为标准，注意集体讨论、法制审核以及处罚事先告知的先后顺序；第三，当执法机关实施的是未定型的行政行为，比如记入信用档案等，则应遵循正当程序的基本要求，因为无法定程序权利并不意味着无正当程序权利，将“中立标准”（自己不做自己的法官）与“参与标准”（（不利）权利处分听取当事人意见）落到实处。

　　从行政行为的形式来看，行政处罚仅仅是其中的一种，但是在行政执法中，行政处罚确实是最为常见的类型，这也是为什么样本案例中最终的处理结果均包含行政处罚决定，甚至可以说在实践中“行政执法=行政处罚”。这一客观现实也就意味着行政执法的规范化、法治化实质上就是行政处罚行为的规范化、法治化。因现有实定法已经有较为完备的行政处罚法，因此当前实现行政执法的规范化、法治化就是科学、准确地发挥行政处罚法的总则性作用。而当前在样本案例中主要可能存在两大误区：第一，执法机关在作出处罚决定时，目光拘泥于具体领域的行政处罚规范，忽略行政处罚法的规范和指引作用；第二，一概地将具体领域的处罚规范视作特别法，而将行政处罚法视作一般法，进而主张前者优于后者。

　　要破解前述误区，关键就是要让执法人员准确认识并体系性地解释与适用行政处罚法：一方面，应准确把握行政处罚法与具体领域处罚规范之间的关系，因为行政处罚法是一个规范集合，包含不同的规范，与具体领域处罚规范之间的关系是多元复杂的，不能用单一的关系范畴就可加以概括，具体至少包括“基本法与单行法关系”“总则与分则关系”“一般法与特别法关系”等三个方面，故执法过程中应当予对具体规范以准确定位进而准确适用；另一方面，要“敢”于适用行政处罚法中的相关规定，实践中对于减轻处罚或者免于处罚，执法人员因担心追责往往不敢也不善于运用行政处罚法总则的相关规定，但事实上这一执法人员的风险是可以通过在文书中充分说明理由予以规避的，因为从行政法基本理论来看，作出裁量就应说明理由，通过加强说明理由既能规避执法人员的执法风险又能增强文书的可接受性，同时便于将行政处罚法的原则、精神予以贯彻。

　　如前所述，样本案例中所反映出当前上海市行政执法的另一不足在于新兴技术的使用与权利保障尚不完全匹配，即行政执法机关注重对技术的运用以提高行政执法效率，但是对于当事人的权利保障却并未予以相应的程序装置匹配，有违“法律武器对等原则”。当然，因为目前新技术的运用尤其是关于新兴的非现场执法还处于“弱人工智能阶段”，对当事人权利的不利影响并不十分突出，“人工智能还始终是受到人类控制的”，技术用途还基本限定在行政处罚的一般调查核实过程之中，但是从发展的角度尤其是对于行政执法具有前沿性特征的上海而言应当予以谨慎对待并予以提前预判。

　　要实现新技术运用与权利保障相匹配，执法机关至少应当做到：第一，确立影响当事人权利越严重运用新技术手段就应接受更严格审核的原则，即当事人权利的重要度与技术运用审查的严格度成正比；第二，在违法事实的固定或者取证的过程中，新技术或者电子设备的运用必须严格遵守法制与技术的事前审核，即用行政机关内部的“事前控制”来减少侵害当事人权利的发生；第三，“技术”+“人工”双重推进，囿于现阶段技术的不成熟以及社会公众对于电子设备等新技术并不完全了解，甚至无法对相关技术提出反驳，故执法机关应当在“技术记录”后，保留“人工核查”的方式，防止执法沦为纯粹的“技术运作”；第四，将“提醒”作为必经程序，并多途径保障陈述、申辩权，即对于运用非现场执法的事项应当在作出处罚之前通过“电子提醒”的方式告知当事人先行改正，同时设置多种可选择的方式以便利当事人对运用技术实施执法提出意见。