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　　其实，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）等七部门2021年颁布的《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“直播管理办法”）对直播带货作出规定。按照直播管理办法第11条的规定，直播营销平台提供付费导流等服务对直播营销进行宣传、推广，构成商业广告的，应履行广告发布者或广告经营者的义务。“构成商业广告”的用语表明，直播营销可能构成商业广告，也可能不构成商业广告。这一模糊的用语在一些学者看来，并没有对网络直播营销的性质表明立场。市场监管总局于2023年2月修订发布的《互联网广告管理办法》也规定，通过互联网直播方式推销商品或服务，构成广告的，应承担广告主的责任和义务。可见，无论是直播管理办法还是《互联网广告管理办法》，都没有排除直播营销或相关信息构成广告的可能性。

　　在考虑直播营销信息是否构成广告时，不仅要根据广告法关于广告的定义来考虑，也要考虑直播营销的现状、特征和经营模式。对于直播带货中的相关信息是否构成商业广告，宜根据类型化的做法加以区分：一是在直播中既有直播宣传也有广告宣传，对于广告宣传，应直接认定为广告。二是直播营销中不直接出现广告信息但直播间摆有商品样品或货架，对此展示的样品或货架，需要考虑直播时间长短、摆放品类、数量、直播方式等情况综合判断是否构成广告。三是对于涉及医疗、医药、医疗器械产品和保健食品的展示，应按广告处理，否则将构成广告法第16条和第18条禁止的变相发布广告情形。四是对于主播在直播营销中使用的话术或宣传语，一般不认定为商业广告，但若对直播录屏、截屏或同时附有文字直播进行宣传，则构成商业广告。

　　广告法将广告代言人界定为广告主之外，在广告中为商品或服务作推荐或证明的自然人、法人或其他组织。在直播带货中，主播对产品或服务的推荐、证明是否构成广告代言，存在两种观点。一种观点认为，主播类似于商场超市卖场中的导购，不是广告代言人；另一种观点则认为，主播构成广告代言人，因为带货主播的确是为商家的产品作推荐和证明，而且收取商家的费用。《互联网广告管理办法》只规定直播营销人员构成广告代言的，应承担广告代言人的责任和义务，对于直播营销是否构成广告代言也没有明确规定。

　　主播是否构成广告代言人，是一个复杂的问题。因为它与直播的商业经营模式有关。可以根据主播在直播营销中的角色，分不同的情况来探讨：一是主播是直播营销平台聘请的人员，例如，京东商城或抖音视频号聘请某艺人作为主播，此时主播可能构成该平台的广告代言人，但并不必然如此，需要根据实际的委托关系、费用、合同条款、责任承担等方面来综合加以认定；二是主播是直播间的运营者，此时主播若与商家形成广告代言法律关系，则同时构成广告代言人和广告发布者，若没有形成广告代言法律关系，则构成广告表演和广告发布者；三是主播是独立的直播营销人员，此时主播既可能是广告代言人，也可能只是提供劳务服务的自然人。四是主播是直播人员服务机构（即MCN）的工作人员，接受后者的管理，此时主播既可能是广告代言人，也可能不是，而MCN则可能构成广告经营者。